A transmissão da marca e o cumprimento da função distintiva

Abstract

Para bem compreendermos a questão da transmissão da marca, e os interesses tutelados, é necessária a compreensão das funções da marca, a sua estrutura, a sua fisionomia, a sua tutela jurídica e uma essencial compreensão do princípio da verdade. Assim, no que concerne à natureza jurídica da marca, compreendemos o direito de marca como um direito de propriedade, de usar a marca com vista à primeira colocação do produto em circulação no mercado. Neste trabalho é demonstrado que nem todas as funções económicas assumem relevância jurídica. Para as marcas ordinárias, somente a função distintiva da marca tem relevância jurídica. Esta função jurídica, encontrou forte apoio a nível europeu, não apenas nos textos normativos mas também na actuação do Tribunal de Justiça. Neste sentido, há elementos da Directiva 2008/95/CE, de 22 de Outubro de 2008, que comprovam este entendimento da função distintiva, nomeadamente na norma do seu art. 2.º. Quanto à actuação do Tribunal de Justiça, este vem reconhecendo que a função essencial da marca é garantir aos consumidores a referência da origem dos produtos ou serviços marcados, pela distinção destes sem a possibilidade de confusão relativamente a outros produtos ou serviços que tenham uma origem ou proveniência diferente. O Regulamento (CE) n.º 207/2009 do Conselho de 26 de Fevereiro de 2009 sobre a marca comunitária prevê norma idêntica no art. 2.º, e quanto ao direito nacional, esta é a função plasmada no disposto no art. 222.º, n.º 1, do Código da Propriedade Industrial. Por outro lado, cremos que a marca não tem uma função jurídica de garantia de qualidade dos produtos ou serviços. Exceptuando o caso das marcas colectivas de certificação. A maioria da doutrina europeia tem recusado o reconhecimento de uma função jurídica directa e autónoma de garantia de qualidade da marca. A garantia de qualidade poderá, quanto muito, ser uma função derivada. Actualmente, no que respeita à função publicitária, reconhecemos que existem várias disposições legais que representam afloramentos da função publicitária da marca, nomeadamente, a tutela ultramerceológica das marcas de prestígio, que iremos abordar. Finalmente, no que respeita à transmissão da marca, como referimos, o legislador nacional impõe como único limite para a transmissibilidade das marcas a proibição de engano do consumidor (art. 262.º, n.º 1 do CPI). Esse engano pode ter por objecto quer a proveniência empresarial dos produtos ou serviços marcados, quer os caracteres essenciais para a apreciação desses produtos ou serviços marcados por parte do consumidor. A existência deste requisito substancial de validade dá origem a diversas questões. O legislador teve em mente, com esta norma, proteger os interesses dos consumidores, dos concorrentes ou dos próprios titulares das marcas, para que assim conservassem os seus títulos? A propriedade intelectual tutela primacialmente interesses privados, contrariamente ao regime jurídico do direito da concorrência, que persegue, no essencial, interesses públicos, interesses gerais da comunidade. Nestes termos, acreditamos que o direito de marcas não tem o consumidor como figura principal. Em suma, o que se pretende com os requisitos de validade estipulados para a transmissão da marca é proteger e salvaguardar, em primeiríssima linha, a função distintiva da marca e, por isso, de forma indirecta, o titular da marca – a origem. A marca tem na sua essência uma função - função distintiva, e é este núcleo essencial que o direito de marcas pretende proteger. Quanto ao consumidor enganado, no caso de transmissão da marca, entendemos que não é tão lesado quanto os titulares de marcas, dado que os prejuízos (em caso de alterações qualitativas negativas) pendem para o lado do titular da marca. A exigência aos titulares pela não introdução de alterações pejorativas significativas nos produtos ou serviços marcados, quando a marca, evoque uma determinada qualidade, tem a finalidade de proteger o núcleo distintivo essencial da marca. Face a uma deterioração qualitativa significativa de produtos ou serviços assinalados com uma marca, esse carácter distintivo já não será o mesmo.